反垄断法提要
天地和律师事务所 邓志松 2006.7
竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论是研究产业内企业之间竞争与垄断关系的应用经济学理论，其研究的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济。其中隐含的一对矛盾是：自由竞争v规模经济。
反垄断法的立法目的在于保护竞争，竞争是反垄断法的核心命题。
所谓经济法，就是国家企图通过法律手段对经济作一定控制的法律。经济学家们更倾向于不对垄断作限制(行政垄断除外)
,美国司法部对微软起诉之时,全美就有包括格林斯潘在内的240
位经济学家联名给克林顿写公开信,要求撤消司法部的指控，在经济学家看来，自由、平等竞争产生的垄断是市场正常发展的结果，政府不能横加干预。香港的张五常先生甚至认为“反垄断法永远是武断,很有点乱来。”
自由经济学者认为反垄断法是国家对市场经济的干预，而市场应当得到最大限度的自由发展，所以在西方经济学界，对反垄断法的质疑颇大。
“法和经济学”于1960年代产生于美国，形成了至今方兴未艾的国际“法和经济学运动”（“
Law and Economics Movement”），其中比较著名的一位学者、也是法官叫波斯纳，运用经济学知识来对法律进行解构，尤其是对《反垄断法》这样的经济法律进行结构，波斯纳有一系列的著作，包括经典之作《法律的经济分析》，其中就包括对反垄断法的细致分析。
从美国反倾销法产生的历史来看，最初与反托拉斯法为一体，对倾销、托拉斯等行为采用严厉的数倍的刑事赔偿金加以惩罚，目的是保护自由竞争，反对垄断。然后，当它脱离反托拉斯法之后、专门针对外国出口产品时，很快就显现出其在国际贸易领域的保护主义的优势。
价格歧视是不正当竞争的手段和表现形式之一。美国的反托拉斯法主要包括1890年《谢尔曼法》(Sherman
Act)，1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，1974年的《贸易法》第301节也含有补充《谢尔曼法》和《克莱顿法》的规定。其中克莱顿法规定，凡能在实质上导致削弱竞争的结果或趋向建立垄断的商业活动，以及采取“价格歧视”的行为，即大商号为使小商号破产而以低于成本的价格出售商品的行为，均为非法行为。美国的反不正当竞争法一开始就和反托拉斯法联系在一起，按照这些法律的规定，美国鼓励自由竞争，但反对不正当竞争，凡是限制贸易（包括对外贸易）、削弱竞争、趋向垄断，以及采取“价格歧视”的行为，均在禁止和制裁之列。中国的《反不正当竞争法》于1993年12月1日起施行，该法对不正当竞争行为的定义是：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》用11个条文的篇幅规定了不正当竞争行为的种种表现，其中第11条规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。根据这一条可以理解，如果来自国外的经营者以低于成本的价格在我国市场销售商品，即属于倾销行为。“价格歧视”包括倾销行为在内，所以，倾销是不正当竞争的内容之一，或者说是不正当竞争行为的一种表现形式。
但是倾销这种不正当竞争行为一旦进入国际贸易领域，就不再由反托拉斯法或反不正当竞争法来规制，而是由作为一国对外贸易法一部分的反倾销法来规制。竞争法与作为对外贸易法一部分的反倾销法分野为一国国内法的两个法律部门，这是当今世界各国的共同实践，前者保护国内的竞争秩序，后者保护国内企业以抵抗进口货物对国内相关行业的冲击。在一国领域内，竞争法建构于这样一个前提：并非万能的市场机制一定程度上会导致竞争机制的破坏，产生诸如垄断、限制竞争和不正当竞争等行为。为了确保市场的微观运作能够通过竞争机制的作用来正常实现，竞争法就以对付破坏竞争的行为和不合理的市场结构为己任，其目标就在于维护公正、自由的市场竞争秩序，并最终促进经济健康有序地发展。而反倾销法作为一国参与国际贸易的合理保障措施，其出发点在于：倾销被视为不公平贸易行为，它以不合理的低价冲击国内无能力与之在价格上竞争的企业，最终可能损害国内相关产业的生存发展。于是，不少学者认为，二者的根本区别在于：竞争法保护竞争，反倾销法保护竞争者。
竞争法的目的在于保护竞争，而非保护竞争者，草案中“经营者”的措辞，其价值取向有模糊的地方。竞争者的权益应当在适当情况下加以保护，但这些问题不应当在竞争法上加以考虑。竞争法最重要的是保护竞争秩序和消费者的利益（“消费者”不仅仅限于个人，也包括所有购买产品和服务的政府机构和经营者）。目前的反垄断法草案将经营者也纳入保护对象，有保护某些具有行政垄断背景的行业和企业的嫌疑，背离了反垄断法的立法精神。
结构规制理论认为，反垄断法应将市场结构保持在有效竞争的范围内，如超出一定的结构标准即为违法，对市场份额也应加以规制。而从上世纪８０年代以来，反垄断的原则已从结构主义向行为主义转变，即不以经营者对市场的占有份额为规制的标准，而以行为是否构成垄断限制竞争为标准。1974年美国司法部起诉垄断美国电信业70年之久的美国电话电报公司（AT&T），指控其滥用了市场支配地位，经过长达10年的诉讼，美国政府采取了结构规制的方法，将美国电话电报公司拆分为8个公司。但在之后的微软案中，微软以自己的知识产权取得操作系统90％以上的份额并不违法，但是他捆绑IE、MSN
Messager、Media
players则属于滥用市场支配地位中的搭售，应受到反垄断法的规制。
结构规制与行为规制主要集中在对经济力量过度集中的反垄断法规制之中，比如中国反垄断法草案第四章规定了经营者集中的申报制度，达到一定标准的企业集中须向国务院反垄断执法机构进行申报，由国务院反垄断执法机构对集中进行审查，以认定该集中是否会对竞争产生排除、限制的影响。
中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，从我国目前经济发展的水平和企业竞争力的现状出发，我国反垄断立法针对垄断行为的规制应该更具合理性。反垄断立法的本意是防止滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，窒息竞争。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。
本身违法原则与合理原则
比如中国反垄断法草案第七条规定的是六类本身违法的垄断协议，第十条则适用合理原则来对垄断协议进行认定。
本身违法原则是指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受到法律的惩罚。
合理原则是指某些行为虽然存在限制竞争的事实，但经过仔细分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，则该行为被视为合法。
经济垄断
v
行政垄断
垄断行为：滥用市场支配地位
指企业或企业联合体在市场上所达到或具有的一种状态，处于该状态的企业或企业联合体在相关的产品市场、地域市场和时间市场中，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。根据反垄断法原理，界定企业是否具有市场支配地位主要从三个方面进行考察，即相关市场范围、市场集中程度和市场进入障碍。
表现形式为搭售、价格歧视、掠夺性定价、垄断高价、附加不合理条件、拒绝交易、独家交易等。
垄断协议，或称为卡特尔，指限制竞争协议或联合限制竞争行为。
经济力量过度集中，指企业通过合并、控制或其他方法使市场经济力量过度竞争，从而形成对自由竞争的破坏。
反垄断法中的豁免制度，亦称除外制度，是指在某些特定行业或领域中，法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。[1]
反垄断法的豁免是各国反垄断法中共有的法律制度，在各国反垄断法中，豁免的对象主要是那些对维护国家和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。知识产权是世界各国普遍给予反垄断豁免的一个领域。中国的反垄断法草案还对农业中的卡特尔进行了豁免。
反垄断法的域外效力制度，指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的情况。例如中国反垄断法草案第二条规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制竞争影响的，适用本法。
反垄断执法制度，指反垄断执法机关、行政执法制度等。关于反垄断法执法机构的设立和权限，是中国反垄断法草案制定过程中的一个热点问题。学者们普遍倾向于设立一个独立于行政权力之外的执法机构，目前草案是规定了直属于国务院的执法机构，与理想中的设想有一定差距，但较之由商务部或国家工商总局来执法已经是一个进步。
反垄断法草案于2006年6月提交全国人大常委进行审议，根据《立法法》的规定，三读之后，6、8、10月，顺利的话，反垄断法可能于年底或明年初问世。
有人形容中国反垄断法负有两大历史使命：规制行政垄断及限制跨国公司的不正当行为。中国本土企业尚未形成规模经济，欲为垄断行为而不能。真正猖獗的是行政垄断和行业垄断、地区保护主义。而为了维护民族经济的发展，跨国公司在中国市场往往有排除、限制竞争行为的出现，必须予以规制。而值得注意的是，跨国公司的垄断行为往往与知识产权相关，如微软。
漆多俊：“中国反垄断问题研究”，《法学评论》1997年第4期。
