法律在乡村的运作行为
对外经贸大学 邓志松 2003.3

首发于《惠园读法》

【内容提要】法律在城市与农村有着不同的运作行为，这是由现实的城乡差距所造成的；法律在农村的运作行为可以用不同的变量包括分层、形态、文化、组织性和社会控制在城乡的差距来解释。本文力图从行为分析法学的角度分析这种运作行为在城乡的异同，指出这种差距存在的客观基础，在这种客观基础上，立足于城市文明的国家法律秩序正日益走向现代化，而与之并行的乡村法律秩序却在一个较低的发展水平上步履蹒跚。

【关键词】法律的运作行为，行为分析法学，城乡差距

在过去的二十年，中国在法制的建设上取得了长足的进步，民法典被列上立法日程则突显了以后迈向法治社会的方向。然而同时我们需要承认的是这些现代的法律原生于西方的市民社会，其基础在于商品经济，所以罗马人将体现其核心价值的法律称为“ius civile”(市民法)，而非日本人所翻译的相对模糊的“民法”。【1】法治是以市场经济的充分发育为前提的,它“与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘。”【2】市场经济体制下由于商品的生产和交换而形成的契约关系与观念,是法治生成的最重要的决定因素,因为商品经济、契约观念与权利自由平等的法治理念天然地联系在一起。中国目前的市场经济尚未得到充分发展，特别是农村的现代化水平与城市还有着相当的差距，这些法律在辽阔的尚未具备市民社会形态的乡村能否得以真正施行？同样的法律在城镇中国与乡村中国是否具有不尽相同的运作方式？

以实证主义观点视之，法律研究的基本之道在于对实在法作具体和实证的分析，而概与价值判断无涉。布莱克（Donald J. Black）以《法律的运作行为》（The Behavior of Law）一书开创了作为现代实证主义法学分支之一的行为分析法学，将法律视为可以进行数学性处理的一项变量，以自然科学的研究方法剖析法律在社会领域中的变化。【3】

如果我们摒弃价值判断的影响，在布莱克的理论框架内观察城乡二元结构下法律在农村和城市中的运作，或许在法理的层面上对此问题的思考能有所助益。在布莱克看来，法律是一个变量，它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多或者少；法律也是一个有方向的变量，其指向随不同性质力量的对比在各个集团或个人间的冲突中变化。法律的量和方向的变化取决于作为其基础的社会生活中各种变量作用的总和，这些变量包括分层、形态、文化、组织性和社会控制。

分层即为财富的不平等。在横向上，较为富有的人在法律上具有优势，一个团体的财富越多，它的法律也就越多；在纵向上，由富人指向穷人的法律多于由穷人指向富人的法律，富人也较容易在诉讼中获胜。2002年城乡居民可支配收入的实际差距达到6：1，在每一个财富指标上，城市人均超过农村人。【4】以是而论，城市中法律的量要高于农村中法律的量；概括而言，由城市人指向农村人的法律多于反方向法律的量，反映在诉讼中就是在城市人对于农村人占据着法律上的优势。中国有超过10万的律师，全部分布在城市，考虑到人口的比例，诉讼当事人中城市人的数量也超过农村人的数量。在民工而言，虽然在城市工作其身份仍为农民，而且其收入的平均数也少于城市职工，所以民工受法律保护的程度低于其他工人，在法律的方向上，也更容易受到城市中不法组织和个人的侵害，因而每年春节临近时拖欠民工工资的新闻充斥于媒体，而关于民工被非法收容甚至虐待如孙志刚案件的报道也不时出现。从法律的成本来讲，诉讼费用对一个农民是更大的负担，学习法律所需要的高成本使农民的法律意识比城市人要薄弱的多。日本学者认为，“之所以产生回避审判的趋向，并不是一般群众不喜欢明确分清是非的诉讼而愿意互谅互让的妥协解决；回避审判的现象根源于程序的繁琐和花钱费时等审判制度本身的缺陷。”“无论审判怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判实现正义的希望。”【5】经济基础对于包括法律在内的上层建筑的决定性是马克思主义的基本观点，“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”【6】作为财富不平均的分层对于法律的量和方向的影响是决定性的,形态、文化、组织性、社会控制这四个方面的社会变量属于意识范畴，而分层属于决定这些意识形式的物质范畴，它们在城乡之间的差异是建构在财富拥有量之上的，分层则可以说明它们产生的原因。

形态是人们相互间关系的分配。在关系密切的人们当中，法律是不活跃的，法律随人们之间的距离的增大而增多，在陌生人之间，法律达到最高程度。城市中人们之间日益成为陌生人，比邻而居于单元楼中，可能数年之后仍形同路人。相对而言，农村中的人口流动性要差很多，往往整个村同姓同族互为亲戚而朝夕相处，其距离之近远过城市，也就是费孝通在《乡土中国》中所谓之“熟人社会”。整体而言，城市中使用的法律的量要大大高于农村中的量，由于彼此之间关系的陌生，城市人比农村人更趋向于使用代表公共意志的法律手段解决他们之间的纠纷与冲突。关系的亲疏意味着社会一体化程度的高低，它们之间成反比关系，城市位于社会的中心，而农村日益被边缘化，在城市中，民工则处于这个中心的相对边缘。在量上，中心的法律高于边缘的法律；在方向上，离心方向的法律多于向心方向的法律，边缘在对中心的纠纷中更可能败诉。中心之于边缘的优势法律地位的一个例子是很多城市将《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的适用对象扩大到民工，随意拘留审查和强制遣送，而一个城市人却可以无拘束地前往各地的农村。一个解释是城市社区中人们之间关系生疏，需要有组织的力量来维护公共秩序，如果人们之间已经很熟悉，对公共力量的需求就会下降，取而代之以彼此之间的信任。当大量的农民工进入城市谋生时，彼此之间本就缺乏充分信任的城市社区对外来人口的排斥会迅速上升，进而盲目要求要求公共秩序的绝对维护；而当城市的旅游者进入农村时，彼此熟悉的农村社区对陌生人的态度更多的是好奇。

法律的变化与文化成正比。文化以城市为中心向农村发散，文化在城市中的量超过农村中的量，城乡在法律量上的差距也就可得而推知。到2002年底，农村人口受教育程度还是比较低，在4．82亿农村劳动力中，初中以下文化程度仍占88％。【7】我们的图书馆、博物馆、影剧院绝大部分分布在城市，每年文化、科技、医疗“三下乡”之所以成为必要是因为农村在这些方面远远地落后于城市。缺乏文化的载体，法律知识的获得和运用都无从谈起。在方向上，指向较少文化的法律多于指向较多文化的法律，一个学者比一个文盲更容易提起诉讼也更容易在诉讼中获胜。罪犯或败诉人的受教育程度往往低于社会的平均程度，根据1999年的官方统计，在美国有多达百分之四十的联邦罪犯教育程度比较低，阅读文字的能力上比一般情形较差或根本不识字。【8】由于城乡在文化占有量上的差距，败诉人和罪犯中间农村人的比例会高于城市人的比例。纯就法律条文而言，《专利法》和《著作权法》在农村中几无适用余地，而《民法通则》中关于肖像权的条文更多地被城市人运用而非处于边远山村的农民。

组织性是采取集体行动的力。法律的变化与组织性成正比。市场经济在城市中发展得较为充分，也要求更多的协调与合作；在人均耕地1.59亩的农村【9】，自给自足的小农经济决定了农村社会的相对分散性。指向低组织性的法律多于指向高组织性的法律，一个公司比一个生产队更可能提起诉讼，一个职工比一个农民更倾向于在纠纷中使用法律，也更容易获得胜诉的判决。法律作为一种公共意志，本身是社会的有组织性发展到一定程度的产物。在组织性较差的农村，法律的欠发达是一种普遍的现象。法律行为不是个人的行为，当多个人联合起来时，在诉讼中可以获得较大的影响。单个人在与组织对抗时往往处于下风，有集体力量支持的个人也比孤身奋战的个人容易取成功。马克斯·韦伯深刻地指出了这一点：“任何法律秩序的权威保障都以一定方式依赖于社会团体的一致行动，而社会团体的形成又在很大范围里依靠于物质利益的安排。”【10】所以一个种子公司或化肥公司在农村中拥有明显的法律优势，一个工厂的废水污染了农田的严重性质要低于一个污染了城市空气的行为，乡政府和村委会在向农民收取不合理费用时也常常违法地使用各种法律资源如警察和红头文件。

社会控制是社会生活的规范方面，法律也是一种社会控制，而法律的变化与其他的社会控制的量成反比。庞德将法律定义为“发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制”。【11】一个社会中对于控制的需求量是一定的，当其他的社会控制较多时，对于于法律的控制的需求则相对较少。虽然表面上看来，农村的生活较为悠闲，实则一个农民受到的其他社会控制要超过一个市民。长者在农村中拥有更多的权威，亲戚间调解纠纷的可能性也大过城市中相同的情形，而传统道德在农村中有着较大的影响力，对于农民日常生活的控制要强于对一个城里人的控制。政府的控制在广义上也是一种法律的行为，城市中的许多社会控制实际上来源于法律而不是其他方面。中国古代的治国传统是“皇权不下县”，皇权即法律主要施用于城市，农村则由地方士绅自治，皇权作为士绅权力的一种渊源并作为最终的裁判权威而存在。在当今中国农村，家庭、家族和长者的协调在很大程度上代替着法律的运作。在法律的方向上，指向受其他社会控制较少的法律少于指向受其他社会控制较多的法律，一个农民更可能在诉讼中败诉，在诉讼中失败的上访者中农民也占了较大的比例。

城乡差距的内容可以概括为以上五个方面，这些内容的差距解释了城乡在法律的量上的差距和法律在城乡间运作方向的不同。在实在的层面上，存在着与城市与农村两种不同的法律运作方式。有学者将其称为国家法律秩序与乡村法律秩序的并存，乡村法律秩序是现时段在乡村存在的与国家法律秩序既平行又相互交融的、具有相对独立性的地方性法律秩序，其存在之基础在于由地方化了的国家法律规则体系、地方习惯规则体系和赋予了强制执行力的乡村精英的理念共同构成的乡村法律规则体系。【12】乡村法律规则能够引导生活而使乡村法律秩序发挥法律功能主要是因为城市与乡村不同的经济结构，费孝通1939年写的《江村经济》一书所描绘的长江三角洲的开弦弓村的农民生活方式到今天仍可以在一定程度上反映农村的现状，这种经济生活与目前中国城市的市场经济有着巨大的差距，从而使主要反映城市经济基础的国家法律秩序与乡村法律秩序的并行成为一种现实。而这两种法律秩序之间以现代化法治水平来衡量存在着不可忽视的差距，梁治平在《新波斯人信札》中说:“中国固然制定了不少的法律,但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且情况往往是,制度是现代化的或近于现代化的,意识则是传统的或更近于传统的”。【13】这句话也可以这样说，中国固然制定了不少的法律，但他们更多地使用于城市，立足于城市文明的国家法律秩序正日益走向现代化，而与之并行的乡村法律秩序却在一个较低的发展水平上步履蹒跚。

备注：

【1】张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第三版，页4－6。

【2】张文显《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社1993年版,页414。

【3】关于行为分析法学，主要参考文献为《法律的运作行为》，原著Donald J. Black，翻译唐越、苏力，中国政法大学出版社1994年版。

【4】国家统计局副局长邱晓华语，转引自《搜狐视线》2003年1月27日。

【5】棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学1994年版，页88。

【6】《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，页32

【7】“全面建设小康社会农村是关键——农业部产业政策与法规司司长刘振伟”，《农民日报》2002年11月25日。

【8】“40 percent of state prisoners can't read; and 67 percent of prison inmates did not have full-time employment when they were arrested ”David Cole, “No Equal Justice: How the Criminal Justice System Uses Inequality”， 6 Harv. J. for Afr. Am. Pub. Pol’y 85 (2000).

【9】“人多地少后备资源不足是我国土地资源的基本国情”，《光明日报》2000年6月26日。

【10】马克斯·韦伯《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，页33。

【11】Pound, My Philosophy of Law, C.Morris, The Great Legal Philosophers-Selected Readings in Jurisprudence, University of Pennsylvania Press, 1959. 转引自张文显主编《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社1999年第一版，页45。

【12】温珍奎“现代乡村法律秩序:一个事实”，《赣南师范学院学报》2003年第一期。

【13】梁治平《新波斯人札记》，贵州人民出版社1988版，页101。